Descubra o que é cláusula escalonada na arbitragem

A arbitragem consiste em expediente extrajudicial para solucionar litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Nesse sentido, é razoável supor que exista uma lei que a regulamenta, que no caso se trata da Lei nº 9.307/1996, que foi reformada e complementada pela recente Lei nº 13.129/2015. Aquela disciplina de 1996 é chamada de Lei de Arbitragem. Um aspecto importante que um profissional precisa saber desta lei consiste em saber o que é cláusula escalonada, uma  categoria de Cláusula Compromissória.

Conforme os ditames legais, a fim de recorrer à arbitragem, este instituto precisa estar previsto na Cláusula Compromissória ou, então, vir definido no Compromisso Arbitral.

Neste post, você vai saber o que é cláusula escalonada e outros aspectos importantes sobre ela. Vamos lá?

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O que é cláusula escalonada

A cláusula escalonada é uma modalidade de Cláusula Compromissória (ou Cláusula Arbitral). Por isso, é mais adequado falar em Cláusula Compromissória Escalonada.

Por meio dela, os envolvidos no negócio pactuam entre si e se comprometem a se submeter, de forma precedente à ocasional instauração de um procedimento arbitral, aos procedimentos de mediação e/ou de conciliação.

Ou, se for viável, a simples reuniões de negócio, com o propósito de resolver qualquer litígio ou pendência em desacordo.

A cláusula escalonada determina, assim sendo, uma sequência de procedimentos, que abrange diferentes combinações de resolução de conflitos. Ela é conhecida também por outro nome: a cláusula combinada.

As possíveis previsões da cláusula escalonada

Sabendo-se o que é cláusula escalonada, vale a pena agora verificar como ela pode ser prevista em contrato. Um dos casos é que a instauração da arbitragem seja feita antes do procedimento de mediação. Esse modelo de cláusula escalonada denomina-se “cláusula med-arb”.

Outra forma de previsão é aquela em que a arbitragem aconteça antes e, depois, seja suspensa para que tenha início o procedimento de mediação. Nesse segundo caso, a cláusula é conhecida como “arb-med”.

Mais uma configuração de previsão contratual é quando as partes ajustarem entre si que, antes da arbitragem, sejam efetivadas três sessões de conciliação. Como se percebe, existem muitas hipóteses de ajustes para solucionar um conflito fora do Tribunal de Justiça.

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A importância da cláusula escalonada

A cláusula escalonada da arbitragem tem caráter vinculante, mas também pode ter caráter não vinculante. Os envolvidos podem definir a cláusula tendo como opção submeter o conflito que venha a surgir ao procedimento de mediação ou de qualquer outro instituto que solucione os problemas pela via extrajudicial. Porém, as cláusulas onde existem apenas uma opção tendem a não ser consideradas.

Nesse sentido, a cláusula escalonada mostra-se mais eficiente, já que propõe mais de uma forma de resolução de conflitos. As partes envolvidas, por conta de seu princípio de autonomia, podem acordar uma cláusula obrigatória por meio da qual se constranjam mutuamente a recorrer ao procedimento previsto (geralmente a mediação) antes de se valerem da arbitragem.

A cláusula escalonada apresenta-se como uma ferramenta importante na busca pela solução amistosa de problemas, evitando assim os transtornos resultantes de um processo judicial (ou mesmo arbitral). Esses processos, sobretudo os do primeiro caso, consomem muitos recursos financeiros, se delongam mais no tempo e trazem mais desgaste na relação entre as partes.

Vale lembrar que a arbitragem, ainda que seja uma forma eficiente de solucionar conflitos sem recorrer ao Poder Judiciário, tem semelhanças com ele, já que é uma forma heterocompositiva, ou seja, em que um terceiro imparcial é quem dá a sentença final.

Esse terceiro, na arbitragem, é escolhido pelas próprias partes — o que representa excelente vantagem em relação ao sistema judiciário, em que o juiz, que não é escolhido pelas partes, impõe sua sentença final. De qualquer maneira, o árbitro sempre será um terceiro neutro, porém especializado no caso que for levado à arbitragem.

A cláusula escalonada abre possibilidades para recorrer à outra forma de resolução de conflitos, que não apenas a arbitragem. A mediação e a conciliação são formas homocompositivas, ou melhor, são as próprias partes que decidem o que fazer, que encontram uma solução para seu próprio problema, mas com o auxílio de um mediador e/ou conciliador.

Os efeitos da não observância da natureza vinculante da cláusula

Quando persiste como uma cláusula vinculante, a cláusula escalonada deve ser respeitada pelas partes. Não considerar o caráter vinculante, ou seja, de amarração, pode gerar efeitos negativos.

Os efeitos variam conforme a corrente jurídica. Nesse contexto, destacam-se duas percepções:

  1. Há juristas que defendem a opinião de que o desrespeito à cláusula escalonada acarreta efeitos contratuais;
  2. Há especialistas que defendem que essa não observância produz efeitos processuais.

Conforme a primeira corrente, não submeter o conflito à mediação ou à conciliação, antes de instaurar o procedimento arbitral, representa inadimplemento contratual (não cumprimento do contrato), resultando em responsabilização civil.

A segunda corrente, por sua vez, defende a efetiva equivalência da cláusula escalonada com a convenção de arbitragem, visto que a primeira produziria os mesmos efeitos que a segunda. A cláusula escalonada impõe aos envolvidos a conciliação ou a mediação prévia, retirando do árbitro a competência para avaliar a demanda até que o artifício precedente seja superado.

Se a cláusula escalonada constitui um tipo de Cláusula Compromissória, logo se apresenta como uma convenção de arbitragem. Comparando com o Direito Processual Civil, alega-se que a não observância ao procedimento prévio definido na cláusula escalonada representaria a ausência do interesse de agir, sendo esse interesse um pressuposto válido para a realização do processo (Novo Código de Processo Civil).

Resta alertar para o fato de que alguns juristas questionam o formalismo exagerado em relação à natureza vinculante da cláusula escalonada, já que limita as chances de instaurar a arbitragem. Sendo assim, se as partes se mostram pouco dispostas para realizar o procedimento prévio, essa já seria razão suficiente para considerar superada a etapa da mediação/conciliação.

As vantagens e as desvantagens da cláusula escalonada

Para encerrar este ponto sobre o que é cláusula escalonada, vamos considerar suas vantagens e desvantagens. Entenda melhor a seguir.

As vantagens da cláusula escalonada:

  • Há um ambiente mais ameno para terminar o litígio;
  • Existe a chance de solucionar o litígio sem recorrer a um meio mais moroso (judicial) e mais caro e gravoso (judicial e arbitral);
  • Há a possibilidade de alcançar uma solução em qualquer etapa;
  • Prevalece a oportunidade de solucionar conflitos com menos burocracia;
  • O procedimento prévio envolve somente as partes e o mediador/conciliador;
  • Reduzem-se os processos judiciais (ou seja, traz menos trabalho para o Poder Judiciário, que já vive cheio de processos).

As desvantagens da cláusula escalonada:

  • Pode trazer um empecilho para começar o procedimento arbitral ou judicial, que só terá início depois de decorrer o prazo definido para a instauração da mediação/conciliação;
  • Há a vinculação das partes a um método específico e anterior à arbitragem;
  • Pode ocorrer um desgaste maior, devido à sucessão de métodos usados para solucionar a questão (sobretudo se a resolução já foi tentada de forma autônoma outras vezes)
  • Adia-se um pouco mais a solução do litígio, caso a relação prossiga para a arbitragem.

É conveniente avaliar caso a caso, a fim de apreender muito bem se vale a pena recorrer a esse recurso para instalar o meio extrajudicial de resolução de conflitos que se pretende acordar.

Entende agora o que é cláusula escalonada? O que pensa sobre ela? Considera-a mais vantajosa ou mais desvantajosa?

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Tags: câmara de arbitragem, cláusula escalonada

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