Descubra qual é a ligação entre arbitragem e administração pública

A arbitragem é um instituto que vem sendo cada vez mais aplicado para dirimir conflitos fora do âmbito judiciário. A decisão é dada pelo juiz arbitral, ou simplesmente árbitro, dispensando-se todo o longo processo levado a cabo por um juiz togado ou magistrado.

A arbitragem pode ser aplicada em dissídios coletivos e individuais na área trabalhista, resolver problemas de âmbito civil, e ser aproveitada em muitas outras demandas jurídicas. Inclusive na administração pública.

Leia o post a seguir e entenda qual é a ligação entre arbitragem e administração pública.

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A legislação, a arbitragem e a administração pública

A Lei da Arbitragem, de setembro de 1996 (Lei nº 9.307), foi modificada pela Lei nº 13.129/2015, a qual pôs termo à eventual polêmica sobre a possibilidade de aplicação da arbitragem na seara da administração pública.

Logo em seu primeiro artigo, parágrafo 1º, vem indicado que: “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Antes da Lei da Arbitragem, alguns dispositivos legais já previam o emprego de mecanismos privados a fim de resolver conflitos, suprindo o que faltava na Lei nº 8.666/1993, a denominada Lei das Licitações. Exemplos disso são: o artigo 23-A da Lei nº 8.987/95; o artigo 11, III, da Lei nº 11.079/04; certas normas que integram as leis de telecomunicações, energia elétrica, transporte aquaviário e transporte terrestres; entre muitas outras.

A Lei da Arbitragem original (de 1996) não se expressou de forma contumaz sobre a utilização da arbitragem pela administração. Ou seja, não autorizou, nem proibiu seu uso. Simplesmente determinou que as pessoas capazes poderão contratar a arbitragem para resolver contendas que dizem respeito a direitos patrimoniais disponíveis.

Mas a Lei nº 13.129/2015, que a modificou, foi mais adiante ao tratar do cabimento ou não de uma cláusula compromissória em contratos administrativos, embora não tenha fixado o alcance da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”.

A jurisprudência e a doutrina sobre a questão

A doutrina e a jurisprudência apontam diferentes critérios para justificar o uso da arbitragem pela administração pública:

  • Ato de gestão;
  • Assuntos associados aos serviços de comércio e indústria do Estado;
  • Atos negociais em que a administração equivale ao particular, visto que atua sem prerrogativas públicas;
  • Contratos de direitos privados;
  • Empresas do Estado que realizam atividades econômicas com fundamentação no artigo 173, parágrafo 1º da Constituição Federal do Brasil.

O patrimônio disponível

No Direito Administrativo, a palavra “patrimônio” tem um significado mais amplo, envolvendo o patrimônio econômico, cultural, moral, histórico, artístico, paisagístico, arqueológico e outros. No entanto, para a finalidade de interpretação, a expressão “direitos patrimoniais disponíveis” refere-se aos aspectos financeiros.

Nesse sentido, patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, que apresentarem valor econômico (conforme o saudoso jurista Clóvis Beviláqua). Estão incluídos no patrimônio, dessa maneira: a posse, os direitos reais, os direitos obrigacionais, as relações econômicas do Direito de Família, as ações relacionadas a esses direitos. Não integram o patrimônio os direitos individuais à existência, à honra e à liberdade, os direitos patrimoniais entre marido e mulher, os direitos de autoridade entre pais e filhos, os direitos políticos.

Já no Direito Público também há diferenciações. As atividades que aceitam valoração econômica são específicas; são as atividades econômicas exercidas direta ou indiretamente pelo Estado. Determinados serviços sociais do Estado, relacionados aos direitos sociais do Homem (direitos fundamentais) não trazem valoração econômica.

É preciso ainda ter cuidado com o termo “disponível”, pois não se refere à livre disposição, mas ao fato de poderem ser negociados pelo Poder Público por meio de institutos regidos pelo Direito Privado, a saber: a compra, venda, locação, a doação, a permuta. Isso acontece porque, enquanto não tiverem destinação econômica, não têm valoração econômica.

O interesse público sempre será indisponível porque quem se responsabiliza por ele é a coletividade, e não o Poder Público. Isso não significa que todos os direitos patrimoniais, no Direito Público, são indisponíveis, haja vista, em diversos momentos, a disponibilidade de um patrimônio pode ser de maior interesse para a coletividade do que sua preservação.

Os contratos: arbitragem e administração pública

Na linha da doutrina majoritária e nas decisões judiciais, admitiu-se o uso da arbitragem como método para solucionar conflitos nos contratos celebrados pela administração pública.

Os contratos que reúnem a arbitragem e administração pública feitos de forma privada sempre contaram com maior anuência da jurisprudência e da doutrina, principalmente devido à predominância da aplicação do regime jurídico de direito privado e pela ausência das cláusulas exorbitantes (art. 62, § 3.º, I, da Lei nº 8.666/1993).

Contudo, mesmo em contratos administrativos, a arbitragem representa uma ótima alternativa para solucionar conflitos contratuais que se referem aos assuntos em que prevalecem interesses patrimoniais ou técnicos, relacionados a direitos disponíveis.

A ausência de legislação específica sobre o uso de arbitragem nos contratos administrativos não pode ser considerado um obstáculo à aplicação do instituto. Já no artigo 54 da Lei nº 8.666/1993, está determinada a aplicação dos princípios da teoria geral dos contratos e das normas de direito privado sobre os contratos administrativos.

Vale lembrar que, em contratos administrativos, é possível a extinção antes do final do prazo, desde que isso favoreça o interesse coletivo, ou ocorra inadimplência por alguma das partes, ou devido a outros motivos que estejam previstos na legislação afim. Baseando-se no princípio da eficiência administrativa, deve ser definida cláusula arbitral para a rápida solução dos ocasionais conflitos de contrato.

As vantagens e limites da arbitragem na administração pública

Finalmente, o uso da arbitragem nos contratos da administração pública se justifica com esteio do princípio da eficiência. As partes escolhem o juiz arbitral que julgarem mais adequado para dar a sentença, reduzindo grandemente os gastos de transação e oferecendo maior rapidez ao processo, na medida em que aproxima as partes do árbitro.

Como ocorre em outros institutos jurídicos, a arbitragem exibe seus limites definidos no próprio ordenamento jurídico. No caso da administração pública, a Lei nº 13.129/2015 fixou, no mínimo, três limites relevantes:

  1. A arbitragem limita-se aos direitos patrimoniais disponíveis;
  2. A arbitragem deve ser de direito (fundamentada no princípio da legalidade), não sendo permitida a arbitragem por equidade;
  3. A publicidade, excetuando-se as situações em que o sigilo é legal, o que torna relativo o nível de confidencialidade que geralmente se encontra na arbitragem realizada para os contratos privados.

As mudanças que a Lei nº 13.129/2015 efetuou na Lei da Arbitragem estão fundamentadas nos parâmetros atuais do Direito Administrativo e, em função dessa visão mais atualizada, permitem a aplicação do instituto da arbitragem nos contratos administrativos do Poder Público.

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Tags: arbitragem, administração pública

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