Arbitragem em matéria tributária: entenda como funciona

A convenção de arbitragem pode ser aplicada nos casos em que existem direitos patrimoniais disponíveis. Ela promove a solução de conflitos fora do âmbito do Poder Judiciário, o que, na verdade, é bom tanto para os envolvidos (que resolvem suas pendências com mais rapidez e menos burocracia) quanto para a própria Justiça (que reduz a carga de processos acumulados).

Mas, nas questões de ordem pública, como o Direito Tributário, Direito Familiar e o Direito Penal, aparentemente não é possível aplicar o recurso da arbitragem. Mas se você está pensando em usar o processo arbitral para resolver questões tributárias, esse meio de resolução de conflitos lhe poderá ajudar bastante.

Leia o post para saber mais sobre arbitragem em matéria tributária!

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A crise na Justiça

O Justiça em Números é um relatório publicado anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). No relatório publicado em 2016, sobre as estatísticas em 2015, a Justiça contava com um total superior a 74 milhões de processos não encerrados. Conforme o próprio CNJ, os processos de natureza fiscal são os maiores responsáveis pela taxa elevada de congestionamento da Justiça brasileira — índice de 91,9%!

No ano de 2015, de cada 100 processos de execução fiscal que deram entrada nos tribunais, somente 8 deram baixa. Um número realmente irrelevante que comprova o quanto a Justiça Comum necessita de auxílio para se desafogar de tantos processos em trâmite.

Percebe-se, nitidamente, que nossa Justiça enfrenta sérios desafios para atender a elevada demanda de processos que ficam sob a sua responsabilidade anualmente. Claro que essas dificuldades na resolução de conflitos de natureza fiscal se refletem na arrecadação efetivada pela União, Estados, Municípios e pelo Distrito Federal.

A recuperação de créditos tributários por meio das execuções fiscais não é suficiente. Para ter uma ideia mais clara da situação, a Procuradoria da Fazenda Nacional concluiu que, em 2006, o valor total da dívida ativa da União alcançou mais de R$ 401,5 bilhões enquanto o total que foi recuperado de forma judicial a somente 0,6% desse valor.

Por esse motivo, é importante considerar a viabilidade de resolver questões tributárias através de formas alternativas, como a arbitragem.

O que pensa a doutrina jurídica

A doutrina jurídica vem defendendo há algum tempo a adoção de soluções alternativas de conflitos de execução fiscal, priorizando a rapidez e a simplicidade de tais soluções. A arbitragem em matéria tributária revela-se como um possível e eficaz mecanismo alternativo para a resolução de litígios entre o Fisco e os contribuintes.

Muitos doutrinadores acreditam que a arbitragem é um recurso útil para subsidiar a Justiça Comum em relação às demandas que abordam questões tributárias focadas na interpretação da legislação e nas normas em geral, deixando ao Poder Judiciário a atuação apenas quando se fizer necessária a coercibilidade. Há doutrinadores que defendem a arbitragem em matéria tributária em demandas mais numerosas e mais simples, sem complexidade.

Seja como for, o emprego da arbitragem para solucionar conflitos de natureza tributária encontra argumentos fortes e muito válidos a seu favor.

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A disponibilidade do crédito tributário

Um dos grandes entraves à aplicação da arbitragem em questões fiscais é que é difícil aceitar a ideia de que o crédito tributário esteja efetivamente disponível, considerando que é um patrimônio público. Por outro lado, nega-se a indisponibilidade dos direitos patrimoniais de natureza pública por causa do princípio que defende a supremacia do interesse público.

Apesar de o Código Tributário Nacional, em seu artigo 139, definir a natureza jurídica do crédito tributário, não fornece um conceito sobre ele. Contudo, combinando o que diz esse artigo com o que fala o artigo 142 do CTN, pode-se encontrar uma definição para crédito tributário. O crédito tributário é uma obrigação tributária que, desde o lançamento, torna-se uma certeza líquida, passível de exigibilidade. Lembrando que toda obrigação tributária “nasce” a partir de um fato gerador de tributo.

O lançamento é, conforme a definição acima, um ato administrativo responsável por declarar a obrigação tributária e constituir o crédito tributário, tendo, portanto, uma natureza mista. A distinção entre lançamento, obrigação tributária e crédito tributário contribui para compreender melhor como a arbitragem pode ser aplicada em matéria tributária sem ferir o que diz a legislação.

Disponibilidade e indisponibilidade

Procuraremos sintetizar o pensamento daqueles que veem na arbitragem em matéria tributária uma solução para o árduo trabalho da Justiça Comum e uma forma mais acessível de os contribuintes solucionarem conflitos com as entidades responsáveis pela tributação.

Conforme o artigo 3º do CTN, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, [...], instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Consequentemente, não se pode considerar disponível a atividade de cobrar obrigação tributária a partir do crédito tributário constituído, pois é vinculada.

Verificado o fato gerador de tributo, deve o agente público constituir o crédito tributário. Porém, o crédito tributário, ainda que integre o patrimônio da Administração Pública, não é, em si, indisponível.

Essa conclusão decorre do fato de que nem todos os direitos patrimoniais de natureza pública são indisponíveis, pois a disponibilidade, em alguns casos,  pode ser mais benéfica à coletividade que à preservação.

Finalmente, o crédito tributário integra o conjunto de patrimônio público disponível, mesmo considerando que seja uma das fontes mais relevantes para efetivar determinados direitos públicos (saúde, educação, segurança). O crédito tributário é um direito tão disponível que o próprio CTN considera as seguintes possibilidades para ele:

Como trata de um tema que gera riqueza para a nação, a arbitragem em matéria tributária não contraria o princípio da indisponibilidade do interesse público. Lembrando que somente o interesse público primário (interesse da coletividade, superioridade do coletivo sobre o particular) é indisponível. O interesse público secundário, do qual faz parte o crédito tributário, não pode ser indisponível, pois nesse caso, o interesse predominante refere-se ao Estado e não à coletividade (o Estado está em dívida com os contribuintes e vice-versa).

A relação entre as partes

Outro ponto delicado a considerar quando se trata de arbitragem em matéria tributária é a autonomia da vontade, um dos princípios basilares desse instituto. Quando o contribuinte está perante o Estado, contudo, sua liberdade não é tão ampla assim, considerando que o Estado Fiscal é, simultaneamente, o credor, o executor e o julgador na relação tributária.

O contribuinte encontra limites de liberdade bem expressos na lei, o que certamente o torna mais vulnerável diante do poder do Estado, mesmo perante um tribunal de arbitragem. Para contornar essa dificuldade e adotar a arbitragem nas questões tributárias, alguns especialistas, como Priscila Faricelli de Mendonça, sugerem que ela seja adotada a partir de previsão legal e não como manifestação exclusiva da autonomia da vontade, ou seja, deve existir uma cláusula compromissória sui generis, com uma imposição legal previamente registrada (já que a relação entre contribuinte e Estado Fiscal é evidentemente desigual).

Qual a sua opinião sobre arbitragem em matéria tributária? Considera válido e eficaz o recurso? Deixe seu comentário e enriqueça este post com sua opinião!

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Tags: arbitragem, tributário

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